惠州抵押土地使用权上有他人房屋的,构成无权处分(二)

最高人民法院公报案例

抵押土地使用权上有他人房屋的，

构成无权处分

(二)房地产担保物权

60.未登记的房地产抵押合同的效力房地产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人要求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物损失、抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记的，债权人要求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人的责任。

61.【房地产分别抵押】根据《物权法》第十八十二条的规定，仅以建筑物为抵押的，抵押权的效力和占用范围内的土地；仅以建设用地使用权为抵押的，抵押权的效力也与上述建筑物有关。当房地产分别抵押，即建设用地使用权抵押给债权人，其上的建筑物抵押给另一个人时，两个抵押权之间可能存在冲突。根据房地产一体化规则，建筑物和建设用地使用权视为同一财产，按照《物权法》第一百九十九条的规定确定还款顺序：先登记；同时登记的，按债权比例清偿。同一天登记的，视为同时登记。需要注意的是，根据《物权法》第200条的规定，建设用地使用权抵押后，土地上新增的建筑不属于抵押财产。

62.【抵押权随主债权转让】抵押权从主合同的权利转让。按照随主规定，债权转让的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，担保债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权，抵押人以受让人不是抵押合同当事人、未办理变更登记为由提出抗辩的，人民法院不予支持。

前事不忘，后事之师。为避免今后类似败诉，提出以下建议：

1.房屋和房屋的原则不仅适用于抵押，也适用于建设用地的使用。当事人同意转让或抵押房地的任何一项，另一项也视为一起转让和抵押。受让人或者抵押权人建立法定建设用地使用权或者法定抵押权。因此，当事人在接受土地使用权抵押时，应当查明地上是否有第三方拥有的地上建筑，防止部分土地使用权已建立为他人拥有的法定土地使用权，从而影响担保的价值。

3.抵押人以不属于自己所有的抵押品担保时，构成无权处分，抵押权不能有效设立。但是，根据《买卖合同司法解释》第三条的规定，无权处分的合同并非无效。因此，在新的司法解释条件下，应调整本案中认定抵押合同无效的判决意见。即无权处分的抵押合同有效，但抵押权人对抵押物的抵押权不能有效设立。

《合同法》

《房地产管理法》

《物权法》

《土地使用权划拨管理暂行办法》

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